▲《刑事訴訟法》第239條「破例」允許可以只對配偶撤回告訴，希望婚姻能夠延續，但不包含小三。（圖／視覺中國CFP）
如果當事人來找我諮詢離婚的法律意見，有一件事情不便明講，但還是會問：「有沒有涉及通姦？」「有沒有提告了？」這是因為離婚會大大影響通姦罪能不能告的成。
在我國的社會裡，當一段婚姻中出現第三者時，最常見的情況不是夫妻一刀兩斷，反而是選擇包容、原諒出軌的一方，把矛頭針對小三，認為一切都是霸氣總裁、狐狸精的錯，只告小三、小王，撤回對出軌者的告訴。
一般來說，撤回告訴是不能「選擇對象」的，你對任何一個共犯撤回告訴，法律上的效果等於是對所有共犯撤回告訴，之後案子送進法院，法官也不會收。例如，有A、B、C三個人弄壞你的筆電，你提告後對A撤回告訴，等同是對A、B、C三個人都撤回告訴，三個人最後都不會成罪。
通姦這件事，一個巴掌拍不響，出軌者與小三都是犯罪行為人，兩人都是共犯，照原則來說，也是不能只對一個人撤回告訴的。
但是，在通姦罪的案子裡，《刑事訴訟法》第239條「破例」允許你可以只對配偶撤回告訴，而不包含小三的部分。理由是顧及婚姻關係的夫妻情義、和諧，如果能夠重修舊好，就不要讓訴訟成為彼此間的障礙，使婚姻能夠繼續延續。這時候，配偶能從訴訟中安然脫身，但小三或小王仍必須繼續接受調查、審判。
因此，問題就來了：這個特例，是用來保障還有婚姻關係的當事人，假如當事人已經不具婚姻關係的話，就不能使用這條特別規定。
如果當事人離婚後選擇原諒出軌者而撤回告訴，效力會影響到小三的部分，法律上會視為對小三也撤回告訴。這個時候，就算檢察官繼續起訴，法官也會給出不受理判決，不收這個案子。
有些人願意原諒出軌的配偶，但無論如何就是無法原諒介入他人感情的第三者。這個時候，有沒有離婚就會影響到小三通姦罪的部分能不能單獨繼續進行、最後能不能告成。
通常來諮詢離婚的人較注重子女的監護權、財產分配等問題，對小三的提告能不能成功，當事人心裡就算在意，但是卻不知道，離婚也有可能影響到通姦罪撤告的效力，更不會考量到通姦罪能不能告的成才來決定要不要先離婚。
律師對於當事人來說，一開始都像是陌生人、局外人，沒辦法掏心掏肺，反而會隱藏很多事實，這是可以體諒的。當事人可以不用把律師當摯友閨密，也不用把律師當告解的神父，只要記得，當律師知道得越多、越詳細真實，才能給出最正確且有用的建議。
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●雷皓明，喆律法律事務所主持律師，原文刊載於律師談吉他粉絲頁。以上言論不代表本公司立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net
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