郭怡青/既然同婚合憲,同性伴侶為何不能結婚?

大法官在今年5月間做成釋字第748號解釋,認為同性婚姻合憲,要求立法機關在兩年內依解釋意旨完成相關法律之修正或制定。10月12日,同性伴侶向戶政機關申請辦理結婚登記遭拒的案件,高等行政法院撤銷原處分,認為戶政機關不得拒絕登記申請;但同時,由於目前沒有同性婚姻相關的法律依據,因此也駁回原告要求戶政機關應立即登記的申請(新聞參照:快訊/釋憲後首起同婚案!女同志登記被拒 法官撤銷原處分)。簡而言之,戶政機關雖然不可以拒絕登記,不過同性伴侶想要辦理結婚登記,兩年後再來吧。

這個判決結果頗令人困惑:既不准戶政機關拒絕結婚登記申請,又不准人民去辦理登記,那現在,想要結婚的同性伴侶到底該怎麼辦?

釋字748號解釋認為,民法有關婚姻的規定沒有納入同性婚姻是違憲的,要求立法院在兩年內,修訂或制定與同性婚姻相關的法律。這種宣告違憲的方式一般被稱為「定期失效」,是大法官擔心如果一部法律被宣告違憲後立即失效,立法院又不可能立刻制修訂相關新法,為免法律產生空窗期,擔心「法安定性」受到影響而發展出來的違憲宣告方式,稱為「定期失效」,是大法官還滿常使用的違憲宣告方式。

其效力在於,法律雖然被認定違憲,但在大法官訂的期限內,這部法律仍然可以照常適用,所以宣告違憲當時還在爭訟中的案件,法官還是可以依照原本違憲的法律為裁判。為什麼都已經被宣告違憲了的法律還可以用?這是大法官衡量公平正義及法安定性的結果,大法官認為還是法安定性重要些。不過,如果法官在公平正義的考量下,拒絕適用該違憲法律,仍然是可以接受的;也就是說,在大法官所訂的期限內,法官可以自由心證選擇是否適用被宣告違憲的法律。

正因為如此,才會形成這份判決看起來極為莫名其妙的情況:因為大法官已經說同婚合憲,戶政機關不能不登記,但是現在沒法律,所以人民也還不能去登記。最高行政法院認為,這是法律空窗期的結果,但這是立法者沒有立法/修法的問題,不歸我管。

釋字748號和其他被宣告定期失效的解釋有一個不太一樣的地方在於,其他大部分的狀況,縱使定期失效,法律仍然是被宣告違憲的,所以如果直接失效,在新法出爐前,可能會導致政府機關遇到相同情況卻沒有法律可以適用的情形;但釋字748的標的,即民法婚姻相關規定本身並不違憲,而是「沒有適用到同性婚姻」這部分違憲,民法相關規定仍然合憲。所以理論上,政府機關在適用法律上應該不會遇到無法可用的情形。麻煩的是,這號解釋留了一條尾巴:如果兩年內沒有修法或立法完成,可以依民法婚姻相關規定辦理結婚登記。反面解釋的意思就是,請想結婚的同性伴侶再等兩年,現在還不能登記。因此從現實面來看,高等行政法院的判決理由與釋字748號的意旨是相符的。

▲同性婚,女女戀(圖/視覺中國CFP)

▲大法官不願將婚姻的內涵細分出與異性婚姻相同及相異處,把民法婚姻章全扔給立法院處理,是職責上的怠惰。(圖/視覺中國CFP)

事實上,民法有關婚姻的規定分成很多部分:訂婚、結婚、離婚、婚姻的一般效力、夫妻財產、子女、扶養義務等,廣義上還包括繼承。仔細核對下來可以發現,除了爭議最大的「與子女間血親/繼親之認定」外,其他部分不能,也不應該因為同性或異性婚姻而有所不同,因此就其他部分,是完全可以直接適用現行民法規定的(只要把「夫妻」這個用語代換成「配偶」,其實就可以解決,而這只是名稱的問題)。因此有關結婚登記的辦理,既然沒有正當理由讓同性及異性伴侶為不同的處置,直接適用民法當然不會有問題。

只因為子女相關制度目前尚未建立,無視婚姻制度還有許多重要性不亞於生養子女的其他功能,同性伴侶得在法律明明違憲的情況下,被迫多等兩年才能結婚—基於這樣的想法,高等行政法院這個看來頗為矛盾的判決,無法讓支持同婚團體接受,也不是不能理解了。

不過,問題的產生並非出在個案判決,主要癥結還是在大法官解釋本身。大法官不願將婚姻的內涵細分出與異性婚姻相同及相異處,把民法婚姻章全部包裹起來扔給立法院處理,我個人認為是職責上的怠惰。這或許是大家對婚姻存在的目的的認知有所差別,許多人認為婚姻制度最重要的目的在於製造利於生養後代的環境(簡單講就是傳宗接代),我不否認這個目的的重要性,但是隨著時代的演進,連異性伴侶都已經不把這個當成結婚最重要的目的了,同性婚姻是否存在,為何一定要以子女關係的建立這個問題的解決作為前提?748號解釋為德不卒,對於支持同婚的我而言,還是頗感遺憾。

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●郭怡青,德臻法律事務所合夥律師、婦女新知基金會常務董事。以上言論不代表本公司立場。

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