管理言論市場不能濫用裁量

李念祖

台灣是在言論自由的問題上有過慘痛經濟驗的國度，現在已經享有遠比過去充分的言論自由。但這並不意味著言論自由已經不會再受威脅。有的時候，一些似是而非的觀念會打著言論自由的旗號，卻可能是製造言論自由威脅的溫床。稍一不慎，來之不易的言論自由就會前功盡棄。

言論自由，說的是國家公權力與私人言論自由的關係。常常受到忽略或爭議的是國家在言論市場中行使公權力所能扮演的角色與其權力界限。台灣的言論市場是由傳統的書籍、報紙、廣播、電視、電影、以及猶被看成是新生事物的網際網路資訊平台所共同組成的。在言論市場中經常扮演主要管制者角色的則是通傳會。

公權力對於言論市場實施管制，有兩個主要面向：一是管制市場的入口，另一則是管制市場上言論的內容。法律規定經營有線電視頻道須經通傳會發給執照，是管制市場入口；規定有線電視頻道不能播送成人節目，則是管制節目內容。

法律規定有線電視系統經營的股權轉讓須經通傳會核准，是另一種市場管制。有線電視系統經營的是平台，就像是網際網路的平台提供者與在網路上發言者應該有所區別一樣，系統經營者既不是資訊內容的出產者，就不能將之與頻道經營者同視。

法律並不禁止頻道經營者與系統經營者的持股重疊，主管機關若是以之爲不許系統經營商股權轉讓的理由，對於系統經營者而言是有無逾越或濫用裁量權限的問題，對於頻道經營者而言，可能就是言論自由的管制，此時即兼有入口管制與內容管制的成分在內。特別若是以頻道經營者的言論取向（例如統獨的傾向）做為是否允准其受讓系統經營者股權的基準時，自是不折不扣的言論自由內容控制了。

通傳會可否以頻道經營者在言論巿場上影響力的大小，做為是否許其取得系統經營者股權的根據呢？法律並未如此規定，真要這樣做，當然還要看其採取的標準為何，來判斷有無濫用權力的問題。

首先，對於言論市場影響力的認定，不能信意為之，更不能有欲加之罪之詞。一個常被說到的媒體集中度指標，是德國法令中KEK值的計算。首先應該釐清的是，KEK指標在德國法上是適用於頻道的製播者，並不適用於系統經營者股權轉讓的情形，不能任意移花接木。德國法上KEK指標是將所有的媒體看成一個言論市場，再將電視、網際網路、報紙、雜誌等各種媒體在市場上影響力區別其權重，就其在一個整體言論市場上的實際影響力進行加權後計算其總體影響力。若是依此方法計算影響力，不能任意創造切割不同的次市場，以膨脹其比重，得出錯誤的KEK值。例如有線電視頻道中如果只有兩個專播音樂的頻道，當然不能擅將音樂頻道劃為一種次言論市場，再以其中一個頻道在音樂頻道次市場中的影響力定為百分之五十，遂直接將50的數字加入KEK質值的分子。一旦這般計算，或者是一再切割次市場增加分子而不改變其分母，自會扭曲數值，讓低於百分之卅的KEK值看起來遠超出百分之百，當然不是正確的計算方法。通傳會如果以此為由不許系統經營者股權轉讓，怎能不說是逾越或濫用裁量？

通傳會也不能以維護一個言論市場參與者的名義，限制另一個市場參與者的言論自由。一個市場參與者發表言論，有無影響力是消費者的自由抉擇，消費者看電視自有其轉台的自由，現在不是只有三台，上百的頻道，不會因為一個頻道是否重覆其節目播放而去認為限制了其他頻道的言論自由。畢竟要懂得，能因限制言論自由而違憲的是政府，不是市場的參與者。

●作者李念祖，知名律師，理律法律事務所執行長。本文不代表ETtoday.net立場。